INDICE
Introduzione
Questo articolo prende spunto da un procedimento sanzionatorio antiriciclaggio in cui insieme al Collega avv. Marco Salbucci ho assistito il notaio nel procedimento sanzionatorio relativo all’opposizione alla sanzione irrogata all’esito dei controlli antiriciclaggio sui notai e sanzioni MEF. La ricostruzione che segue è volutamente oggettiva: distingue norma, prassi dei controlli e criteri di valutazione adottati dai giudici.
Nel lavoro notarile l’antiriciclaggio non è teoria: è ciò che, in caso di controlli, può portare a contestazioni e sanzioni.
E la domanda che molti professionisti si fanno è sempre la stessa: come ragionano i controllori e, soprattutto, come si valuta “in concreto” se il comportamento del notaio era conforme agli obblighi di legge?
La sentenza della Corte d’appello di Roma che ha confermato la correttezza della condotta del notaio offre spunti interessantissimi di riflessione sul tema: la sentenza è qui scaricabile: Corte appello Roma sanzioni antiriciclaggio notaio operazione sospetta
I controlli antiriciclaggio della Guardia di Finanza negli studi professionali: dal controllo alla sanzione
Prima di passare all’analisi della sentenza della Corte d’appello di Roma ritengo importante riassumere la struttura tipica di come si passa dal controllo all’irrogazione della sanzione e alla sua eventuale opposizione da parte del professionista coinvolto.
Fase di verifica/accertamento:
Le autorità competenti possono acquisire fascicoli, procedure interne, documentazione sull’adeguata verifica antiriciclaggio e sulla relativa sua conservazione; l’idea di fondo è controllare se lo studio ha misure e prassi coerenti con gli obblighi antiriciclaggio.
Fase di contestazione:
L’autorità ricostruisce l’operazione e vi applica la griglia di sospetto (norma + indicatori) per valutare se effettivamente sussisteva in capo al notaio un obbligo di segnalazione.
Il caso trattato dalla Corte d’Appello di Roma riguardava proprio questo:
Il Notaio … ha presentato opposizione avverso il decreto sanzionatorio MEF n. XXX, con cui gli è stata contestata la violazione dell’art. 41 d.lgs. 231/2007 per omessa segnalazione di operazioni sospette
Fase sanzionatoria:
Le contestazioni antiriciclaggio sono effettivamente “pesanti”: non sono sanzioni simboliche.
Nel regime applicabile “ratione temporis” alla fattispecie in commento (operazioni del 2014) la sanzione poteva essere parametrata al valore dell’operazione; la sentenza riporta che la sanzione comminata era il 10% del valore complessivo dell’operazione sospetta, cioè una sanzione pari a € 82.249.
Attualmente, l’art. 58 del d.lgs 231/2007 come riformato disciplina l’aspetto sanzionatorio stabilendo varie sanzioni che vanno da un minimo di € 3.000 per arrivare, in casi particolari, fino a € 1.000.000!
Fase di opposizione e giudizio:
Se il professionista ritiene la sanzione ingiusta può proporre opposizione avanti il tribunale competente.
In questa sede non si va a valutare “se l’operazione economica fosse lecita” (che spesso lo è), ma se fosse doverosa la segnalazione di quell’operazione e quale comportamento era effettivamente esigibile dal professionista al momento dell’atto.
-leggi anche: Obbligo del notaio di segnalazione operazione sospetta: bella vittoria a Roma su sanzione antiriciclaggio del M.E.F.
Quali limiti alle indagini antiriciclaggio del notaio?
Il vero tema centrale del caso in commento riguarda un aspetto cruciale per la valutazione della legittimità della sanzione irrogata: qual è l’approfondimento ragionevole richiesto al notaio?
La Corte d’Appello richiama espressamente le linee guida notarili 2014 e il DM Giustizia del 16.4.2010 e ne trae un principio pratico molto chiaro:
Tuttavia, tali considerazioni sui connotati oggettivi dell’operazione non possono essere disgiunte da ulteriori considerazioni sulla condotta esigibile dal professionista e sui limiti degli oneri di approfondimento gravanti su quest’ultimo di fronte ad operazioni con un certo profilo di rischio
La Corte d’appello poi costruisce questa valutazione sui parametri di hard e soft law esistenti, anzitutto rispetto alle linee guida del Consiglio Nazionale del Notariato:
Invero, alcuni parametri comportamentali possono inferirsi dalle “Linee guida in materia di adeguata verifica della clientela” approvate dal Consiglio Nazionale del Notariato
nel 2014, dalle quali emerge che : La prestazione richiesta al notaio vale a dire il ricevimento di un atto, nella stragrande maggioranza dei casi, per le stesse caratteristiche con cui il notaio deve renderla, non comporta l’acquisizione di particolari informazioni aggiuntive derivanti dalla normativa antiriciclaggio. Infatti già l’attività di adeguamento imposta al notaio dalla legge notarile ricomprende la necessità per il notaio di valutare il profilo soggettivo del cliente e dell’eventuale titolare effettivo e il profilo oggettivo dell’operazione come richiesto dall’articolo 20; d’altra parte lo stesso articolo 20 impone di commisurare l’approfondimento al rischio commisurato al tipo di cliente ed al tipo di prestazione.Per i casi nei quali, invece, si ritenga di procedere all’acquisizione di informazioni, è la stessa norma che individua i criteri generali da seguire: con riferimento al cliente si valuterà la natura giuridica, l’attività, il suo comportamento e il paese di provenienza; mentre, con riferimento all’operazione, se ne valuteranno la tipologia, le modalità di svolgimento, l’ammontare, la ragionevolezza e l’area geografica di destinazione. Le informazioni dovranno essere richieste al cliente, che è obbligato ai sensi dell’articolo 21 a fornirle sotto la sua responsabilità, anche per iscritto; non è, quindi, previsto che il notaio debba procedere anche per iscritto; non è, quindi, previsto che il notaio debba procedere autonomamente ad eseguire indagini consultando banche dati o attraverso la navigazione in siti internet o utilizzando procedure proprietarie.
Una valutazione parzialmente diversa riguarda invece i cd. mezzi di pagamento:
Un discorso a parte va fatto per i mezzi di pagamento per i quali, al di là delle ipotesi in cui vanno tracciati in atto, e quindi sono già per altra disposizione normativa nella disponibilità del notaio, non può ragionevolmente affermarsi che lo stesso possa disinteressarsi della loro analisi, salvo le ipotesi nelle quali le somme oggetto di transazione siano di importo irrilevante. Nel quadro degli obblighi di adeguata verifica può dirsi ricompreso quello di acquisire informazioni in ordine ai mezzi di pagamento, informazioni che si tradurranno, nella maggior parte dei casi, o nella loro indicazione in atto ovvero nell’acquisizione di una loro copia al fascicolo di studio.( v. quick guide antiriciclaggio del Consiglio Nazionale ( enfasi aggiunta) – doc. n. 10 parte appellata).
Principi confermati dal DM Giustizia:
Il che trova un aggancio normativo anche nell’art. 2 co. 4 (all. 2) DM Ministero della giustizia 16-4-2010, secondo cui “Sono escluse dall’area valutativa indagini esterne o comunque
estranee all’adempimento dell’incarico, fermo restando l’obbligo, a carico del professionista, di chiedere al cliente informazioni sullo scopo e sulla natura prevista dell’operazione o della prestazione professionale”
A questi elementi normativi si aggiungono quelli elaborati dalla giurisprudenza:
Non solo, ma a quanto sopra va anche aggiunto che, sempre sotto il profilo della esigibilità e della prevedibilità della condotta sanzionata, la giurisprudenza nazionale, di merito e costituzionale, e quella europea, hanno in più occasioni avuto modo di precisare l’importanza che le norme sanzionatorie rispettino i parametri della sufficiente determinatezza e della prevedibilità della condotta da tenere al fine di non incorrere nella sanzione (Sent. CEDU del 23 febbraio 2017 – n. 43395/09 – Causa De Tommaso c.Italia; C. Cost., sentt. n. 121 del 2018, sulla determinatezza della fattispecie sanzionatoria amministrativa la Corte Costituzionale ha precisato che tale “Principio, per un verso, vuole evitare che, in contrasto con il principio della divisione dei poteri, l’autorità amministrativa o «il giudice assuma[no] un ruolo creativo, individuando, in luogo del legislatore, i confini tra il lecito e l’illecito» (sentenza n. 327 del 2008; sul punto anche ordinanza n. 24 del 2017); per un altro verso, non diversamente dal principio d’irretroattività, intende «garantire la libera autodeterminazione individuale, permettendo al destinatario della norma penale di apprezzare a priori le conseguenze giuridico-penali della propria condotta» (ancora sentenza n. 327 del 2008). Con riferimento a questo tipo di sanzioni amministrative, il principio di legalità, prevedibilità e accessibilità della condotta sanzionabile e della sanzione aventi carattere punitivo afflittivo, qualunque sia il nomen ad essa attribuito dall’ordinamento, del resto, non può, ormai, non considerarsi patrimonio derivato non soltanto dai principi costituzionali, ma anche da quelli del diritto convenzionale e sovranazionale europeo, in base ai quali è illegittimo sanzionare comportamenti posti in essere da soggetti che non siano stati messi in condizione di “conoscere”, in tutte le sue dimensioni tipizzate, la illiceità della condotta omissiva o commissiva concretamente realizzata.”)
-leggi anche: Qual è la percentuale di vittoria in Cassazione? Un recente studio apre le porte a importanti riflessioni
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La fattispecie: aumento di capitale con sovrapprezzo, assegni circolari e provvista estera
Per poter comprendere una modalità di ragionamento delle autorità di controllo è utile analizzare il contesto fattuale della fattispecie in commento dove le operazioni contestate: due aumenti di capitale con sovrapprezzo (24.11.2014 e 12.12.2014) nell’ambito di una società, sottoscritti da una cittadina cinese per entrare come socia, con versamenti tramite assegni circolari e importo complessivo € 822.495,62.
Secondo la prospettazione del MEF e degli operatori della GdF, c’erano “molteplici profili di anomalia” che comportavano l’applicazione della sanzione che, nel decreto, era stata calcolata in misura proporzionale (10% del valore dell’operazione complessiva).
Questi gli “indici di anomalia” individuati dalle autorità:
(a) indice n. 7 D.M. Giustizia del 16/4/2010 (7. “il cliente opera in Paesi con regime antiriciclaggio non equivalente a quello dei Paesi della Comunità Europea e richiede ovvero pone in
essere le seguenti operazioni, senza fornire ragionevoli motivi legati all’attività esercitata, al gruppo di appartenenza o a particolari condizioni adeguatamente documentate): in tale situazione il professionista non si assicurava di reperire adeguate giustificazioni ed esaustive nozioni, in merito agli atti da lui rogati, riguardo ai quali dichiarava, relativamente al
primo atto (del 24.11.2014 – aumento di capitale e al relativo sovrapprezzo di € 626.000), che presumeva avesse come scopo finale quello di riequilibrare il rapporto tra i soci (XX e YY) ai fini della ripartizione degli utili; relativamente al secondo atto, rogato il 5.12.2014 con sovrapprezzo di € 196.495,62, invece, era totalmente all’oscuro sia della sottostante motivazione sia riguardo alla brevità del lasso di tempo intercorso tra il primo e il secondo aumento di capitale. L’elemento di considerazione che il professionista doveva adeguatamente ponderare in un’ottica di mitigazione del rischio, era la provenienza della provvista (Cina) e non l’operato della società italiana XX S.r.l. (che pure andava valutato nella complessità delle operazioni eseguite). In tale contesto il livello di rischio venutosi a delineare era oggettivamente molto elevato tanto da costituire elemento ampiamente sufficiente a giustificare la doverosa e immediata segnalazione dell’operazione all’Autorità competente;(b) indice n. 8 ( “Richiesta di prestazioni professionali o del compimento di operazioni aventi oggetto ovvero scopo non compatibile con il profilo economico-patrimoniale o con l’attività del cliente ovvero con il profilo economico patrimoniale, o con l’attività dell’eventuale gruppo societario cui lo stesso appartiene”): la sig.ra XX aveva dichiarato di essere imprenditrice in Italia senza, però, chiarire la tipologia o il settore merceologico, precisando peraltro che, le somme derivavano ricavi dell’attività d’installazione impianti di illuminazione stradale svolta in Cina e provenienti dallo stesso Paese secondo la vigente normativa sulle transazioni di denaro stabilite dalla Cina Popolare”. Nonostante tali dichiarazioni, il professionista non aveva accertato che l’ammontare delle risorse, fosse compatibile con le due consistenti operazioni di aumento di capitale, con il profilo economico patrimoniale della sig.ra XX;
(c) indice n. 16 ( “Conferimenti e apporti di capitali in società o altri enti mediante beni in natura per importi palesemente sproporzionati a quelli di mercato”): il consistente sovrapprezzo versato non era giustificato posto che la società di nuova costituzione, al tempo dell’aumento di capitale non era ancora attiva, non aveva dato vita ad alcun reddito,
non aveva presentato il bilancio 2013, né aveva effettuato operazioni immobiliari o di acquisizione patrimoniale tali da giustificare il sovrapprezzo delle azioni;(d) la mancanza, nei verbali assembleari, dell’esplicitazione del motivo dell’operazione e del sovrapprezzo delle quote;
(e) la vicinanza temporale tra i due aumenti di capitale. -La sanzione amministrativa comminata, tenendo conto della gravità, sotto molteplici profili, del carattere sospetto dell’operazione e della mancata segnalazione, ai sensi dell’art. 57 comma 4 del decreto legislativo n. 231/2007, vigente in data anteriore al 4/7/2017 (cfr. Decreto MEF), era del 10% del valore dell’operazione complessiva, pari a € 82.249,00.
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Perché questa sentenza è un metodo: valutazione ex ante, esigibilità della condotta in concreto e “niente sanzioni automatiche”
La parte più utile della decisione, per il lettore che vuole capire “come si valuta il notaio”, è l’insistenza sulla valutazione ex ante e sui limiti dell’esigibilità.
La Corte collega l’analisi a un principio generale (determinazione e prevedibilità delle norme sanzionatorie) e poi lo traduce in un’affermazione operativa.
Il passaggio centrale è questo:
Pertanto, posta l’importanza della prevedibilità ed esigibilità della condotta da parte dei consociati, nel caso di specie non è dato rinvenire, ad una valutazione ex ante, una condotta necessaria ulteriore, tesa alla valutazione dell’operazione in termini di potenziale anomalia e “sospetto” di riciclaggio, rispetto a quella esigibile in base agli elementi in possesso del professionista al momento dell’operazione che non si traducesse in un onere sproporzionato e sostanzialmente inesigibile.
Nel caso di specie, vanno, infatti, valorizzate l’acquisizione e la conoscenza quantomeno de facto- di una serie di dati (sia dei clienti che dell’operazione) operata dal professionista secondo le prescrizioni impartite dal Consiglio Notarile e la circostanza che l’insieme di questi dati non fosse univocamente indicativa di una situazione sospetta e, soprattutto, che, oltre a quanto acquisito già dai clienti, in merito all’identificazione dei soggetti ( persone fisiche e giuridiche) coinvolti ed alla provenienza di capitali, non fossero esigibili investigazioni ulteriori presso canali terzi (ad es. presso fonti esterne, banche dati, ecc…) per sincerarsi ulteriormente dell’assenza di qualsiasi anomalia nell’operazione.
Invero, nel caso di specie, sotto molteplici profili poteva ritenersi che, alla luce dei vari elementi acquisiti dal notaio nel corso dell’operazione, non vi fossero eclatanti profili di anomalia meritevoli di una segnalazione per sospetto riciclaggio e che comunque, svolti i vari adempimenti attesi con i clienti, non sussistessero altre forme di approfondimento percorribili che non fossero fonti terze …
In conclusione, l’unico dato su cui si basa la contestazione è l’entità della somma impiegata e la sua provenienza dall’estero, e pur potendo costituire in sé un elemento di sospetto non poteva, tenuto conto del quadro di insieme dell’operazione, sul piano soggettivo e oggettivo, fondare da solo un obbligo di segnalazione, che emerge solo quando il professionista sospetti o abbia motivo ragionevole per sospettare “che siano in corso o che siano state compiute o tentate operazioni di riciclaggio”; cosa che nel caso di specie deve essere esclusa, non potendosi ricondurre in maniera piana la fattispecie neppure agli indici di anomalia sub n. 8, per essere stata compiuta una valutazione di coerenza e proporzionalità dell’operazione rispetto al profilo della società ricevente il finanziamento e della socia finanziatrice, nei limiti delle informazioni accessibili al professionista con l’ordinaria diligenza presso i clienti, e sub n. 16, non configurandosi all’origine un conferimento in natura di un bene, quanto piuttosto di somme di denaro provenienti da banche italiane.
Ne consegue che, in difetto dei presupposti di segnalazione dell’operazione, l’opposizione può essere accolta e l’appello del ministero deve essere respinto.
-leggi anche: Sanzioni antiriciclaggio ai notai: una nuova decisione favorevole dalla Corte d’appello di Roma
Conclusione
Da questo caso (e dalla motivazione della Corte) si può ricavare che:
- i controlli e le contestazioni antiriciclaggio si fondano su norme + indici di anomalia, ma la valutazione non è meccanica;
- il comportamento del notaio si giudica in concreto ed ex ante, nei limiti dell’ordinaria diligenza e delle informazioni esigibili;
- non è corretto sanzionare pretendendo “indagini esterne” generalizzate.
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