INDICE
Il problema
Testamento pubblico e amministrazione di sostegno: nullità per intervento dell’amministratore?
La Cassazione, con una lunghissima decisione di cui riporto le parti essenziali, ha esaminato il caso del testamento pubblico redatto dal testatore amministrato assistito dall’amministratore di sostegno, che il notaio ha stipulato in forza di autorizzazione del giudice tutelare.
Questo testamento è nullo, dice la cassazione perché il testamento è un atto personalissimo e quindi se il testatore non risulta pienamente capace non c’è autorizzazione che tenga, mentre se è capace non è possibile che intervenga nell’atto il curatore.
Indica la cassazione che:
nel caso di specie, l’amministratore di sostegno di B.B. ha richiesto al giudice tutelare per la sua assistita di autorizzarla a suggellare le ultime volontà che la predetta gli avrebbe espresso in svariati incontri nel senso del riconoscimento come sua unica erede universale della nipote C.C., che se ne stava prendendo cura, in un testamento pubblico, con l’assistenza dell’amministratore di sostegno
Il notaio era stato quindi sanzionato per violazione dell’art. 28 l.n. dalla Coredi, con decisione confermata in sede di reclamo:
per avere il ricorrente consentito, sia pur a fronte di un provvedimento autorizzatorio del giudice tutelare, l’intervento dell’amministratore di sostegno in sede di redazione del testamento pubblico di B.B., da ritenersi viziato da nullità per violazione degli articoli 603 comma 2 cod. civ. e 54 del R.D. 10.9.1914 n. 1326
alla luce del fatto che il
provvedimento di autorizzazione, in quanto generico e privo di motivazione, era inidoneo ad estendere i poteri assegnati all’amministratore di sostegno con l’atto di nomina e a determinare l’incapacità di testare di B.B., peraltro verificata positivamente nei colloqui preliminari con la predetta effettuati dallo stesso notaio, per cui il professionista non avrebbe dovuto fare assistere l’amministratore di sostegno ed avrebbe piuttosto dovuto impugnare il provvedimento del giudice tutelare ai sensi dell’art. 1 della L. n. 89/1913 per farlo revocare, o integrare
-leggi anche: Interesse personale del notaio ex art. 28 l.n.: una guida pratica con casi giurisprudenziali per comprendere i limiti
Il testamento pubblico del beneficiario di amministrazione di sostegno con la presenza dell’amministratore
Le parole della cassazione, nel respingere il ricorso, sono chiare e, devo dire, indiscutibili: anzitutto richiama
l’orientamento più volte espresso dalla giurisprudenza di legittimità in tema di atti personalissimi quali il matrimonio (Cass. 11.5.2017 n.11536), la donazione (Cass. ord. 21.5.2018 n. 12460) ed il testamento (Cass. ord. 28.4.2022 n. 13270)
in forza del quale
il beneficiario dell’amministrazione di sostegno conserva la capacità di agire per tutti gli atti che non richiedano la rappresentanza esclusiva o l’assistenza dell’amministratore di sostegno (art 409 c.c., comma 1), e quindi anche la capacità di donare e di testare
Infatti
il provvedimento di nomina dell’amministratore di sostegno, diversamente dal provvedimento di interdizione e di inabilitazione, non determina uno status di incapacità della persona (sentenza n. 440 del 9.12.2005 della Corte Costituzionale), a cui debbano riconnettersi automaticamente i divieti e le incapacità che il codice civile fa discendere come necessaria conseguenza della condizione di interdetto o di inabilitato
Inoltre
l’amministrazione di sostegno si presenta come uno strumento volto a proteggere, senza mortificare, la persona affetta da una disabilità, che può essere di qualunque tipo e gravità (Cass. 27.9.2017 n. 22602)
Questa capacità può tuttavia essere limitata se la malattia o la situazione psicofisica dell’amministrato comporti un deficit che sia rilevato dal giudice tutelare, posto che
la normativa che la regola consente al giudice di adeguare la misura alla situazione concreta della persona e di variarla nel tempo, in modo tale da assicurare all’amministrato la massima tutela possibile a fronte del minor sacrificio della sua capacità di autodeterminazione (in questo senso, Cass. 11.5.2017 n. 11536; Cass. 11.9.2015 n. 17962; Cass. 26.10.2011 n.22332; Cass. 29.11.2006 n. 25366; Cass. 12.6.2006 n. 13584)
Il passaggio decisivo della sentenza è questo:
l’orientamento costantemente seguito da questa Corte è nel senso di ritenere che tutto ciò che il giudice tutelare, nell’atto di nomina o in un successivo provvedimento, (e ora anche il notaio per gli atti da lui rogati ex art. 21 del D.Lgs. n. 149/2022 in vigore dal 28.2.2023), non affida all’amministratore di sostegno, in vista della cura complessiva della persona del beneficiario, resta nella completa disponibilità di quest’ultimo… Ciò implica che in assenza di esplicita disposizione da parte del giudice tutelare (e ora anche dal notaio rogante il testamento di soggetto beneficiario di amministrazione di sostegno) non possono ritenersi implicitamente applicabili divieti e limitazioni previsti dal codice civile ad altro fine
-leggi anche: Uno studio sulle statistiche dei procedimenti disciplinari notarili sulla base delle sentenze della Cassazione 2015 – 2025
La motivazione dell’autorizzazione del giudice tutelare
La cassazione ha ritenuto che qualsiasi autorizzazione del giudice tutelare non sia certamente idonea ad autorizzare quanto richiesto, in particolar modo se difetti un’adeguata motivazione, come di fatto accade nl 99% dei casi.
Dice infatti la sentenza che
il giudice tutelare del Tribunale di Taranto col decreto del 26.7.2018 si è limitato a scrivere in calce all’istanza “Visto si autorizza l’amministratore di sostegno a quanto richiesto da parte dell’amministrata, con obbligo di assistenza al compimento dell’atto”
In disparte l’assenza di specifica motivazione giustificativa – che per le ragioni appena esposte sarebbe stata comunque irrilevante –, il punto è che il provvedimento del giudice tutelare non ha tenuto conto che il testamento pubblico, in base all’art. 603 comma 2 cod. civ., è un atto personalissimo (vedi in tal senso in motivazione Cass. ord. 9.6.2025 n.15301 e Cass. 24.7.2012 n. 12991) che non ammette rappresentanza, o assistenza (salvo i casi particolari del muto e del sordo regolati dal comma 4 e dalla legge notarile), e presuppone che sia il testatore a manifestare liberamente ed autonomamente la propria volontà alla sola presenza del notaio e di due testimoni, affinché poi il notaio riduca in iscritto la volontà manifestatagli, dando atto delle compiute formalità, e ne dia lettura ai presenti prima della loro sottoscrizione, senza la presenza di soggetti estranei.
Detto provvedimento, pertanto, non era idoneo né ad escludere la capacità di testare di B.B. (che del resto lo stesso notaio A.A. ha dichiarato di avere personalmente verificato come sussistente), né ad imporre o a consentire al notaio di far assistere all’atto l’amministratore di sostegno”.
Aggiunge infatti la cassazione che
il decreto di nomina dell’amministratore di sostegno, o il decreto successivamente emesso dal giudice tutelare ex art. 411 comma 4 cod. civ., che intenda escludere la capacità di testare del soggetto ammesso al beneficio dell’amministrazione di sostegno, per intaccare tale capacità, dev’essere compiutamente motivato sia in riferimento alle condizioni psico-fisiche del soggetto protetto ed al suo interesse, sia in relazione agli interessi alla libertà di manifestazione e mancanza di condizionamento della sua volontà testamentaria, che nel caso del testamento pubblico sono alla base delle rigide disposizioni degli articoli 603 comma 2 cod. civ. e 54 del R.D. n. 1326/1914
-leggi anche: Limiti delle ispezioni nello studio notarile e art. 8 CEDU alla luce della recente sentenza 2025 Kavečansky
Nullità del decreto del giudice tutelare
Ma la motivazione del provvedimento del giudice tutelare non basta perché comunque
il giudice tutelare non ha il potere di stabilire (né all’atto di disporre l’amministrazione né successivamente) forme intermedie di capacità a testare filtrate dall’assistenza dell’amministratore, il quale a tale atto deve restare estraneo.
In altri termini, l’amministrato o è o non è capace di testare da solo. Nel primo caso egli deve testare senza alcuna assistenza, se non quella che lo stesso pubblico ufficiale deve prestare nello svolgere il proprio ministero in conformità alle prescrizioni di legge dettate per la tipologia dell’atto; nel secondo è il testamento stesso a dover essere escluso, a nulla rilevando l’ausilio, in qualunque forma dato, ad opera dell’amministratore di sostegno. Tertium non datur e, di riflesso, il giudice tutelare non ha il potere di stabilire altrimenti
La conseguenza
Dice quindi la sentenza che
detto provvedimento, pertanto, non era idoneo né ad escludere la capacità di testare di B.B. (che del resto lo stesso notaio A.A. ha dichiarato di avere personalmente verificato come sussistente), né ad imporre o a consentire al notaio di far assistere all’atto l’amministratore di sostegno. La condotta del notaio A.A., pertanto, ha violato sia l’art 603 c.c., per la presenza all’atto di persona – l’amministratrice di sostegno – interessata all’atto in quanto destinataria della disposizione mortis causa, sia l’art. 54 del R.D. 10.9.1914 n. 1326, che non permette di intervenire ad un atto rogato dal notaio a soggetti che non possano obbligarsi in nome proprio, o dei propri rappresentati, proprio per garantire la libera formazione della volontà negoziale
Notaio: è possibile il rifiuto del testamento all’amministrato per nullità manifesta?
Al notaio erano state concesse le attenuanti e quindi non gli è stata irrogata la sospensione ma la sanzione pecuniaria.
Ma cosa avrebbe dovuto fare in un caso simili?
La sentenza ha respinto il motivo di ricorso per il quale era tenuto a redigere il testamento ex art 27 l.n., perché prevale il divieto di stipulare atti nulli ex art. 28 l.n. Aggiunge altresì che
il notaio non era tenuto ad impugnare l’atto del giudice tutelare, perché questi non aveva il potere di autorizzare l’amministratore di sostegno ad assistere ad un atto personalissimo
e d’altronde, si può precisare a mio modo di vedere, che non è nemmeno legittimato ad impugnare un provvedimento emesso su istanza di un soggetto diverso e senza la sua assistenza.
Invece l’art. 1 l.n., in base a questa sentenza,
avrebbe comunque consentito al notaio A.A. di richiedere chiarimenti, e se del caso la revoca del decreto emesso dal giudice tutelare
Ecco quindi la soluzione: quando vi sia il minimo dubbio sulla legittimità dell’autorizzazione del G.T., il notaio è sia legittimato a rifiutare la stipula se ritenga che vi sia una nullità manifesta -il caso di specie ora è un precedente che tutti i notai conosceranno- sia appunto a chiedere al G.T. di integrare la motivazione sia anche, sebbene integrata, ad evidenziare i dubbi rimanenti.
Se poi non sia convinto, potrà rifiutarsi con un rifiuto che è bene che sia scritto ed adeguatamente motivato in relazione ad una nullità che il notaio ritenga comunque esistente.
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